Türk toplumuna uygun olup olmadığının tartışmalı olduğu bir mal rejimini uygulamak zorundayız. Oysa yasalar zamana ve mekana uygun yapılır. İsviçre’nin belli bir zamanda uyguladığı mal rejimi uygulaması bu tarihte toplumumuz için ne kadar uygun yada değil bu noktada ele alınacak bir yazı.

1926 Kanunumuza getirilmiş kurumlar var sonrasında 2002 yılında aile hukuku sistemi mal rejimleri noktasında  köklü bir değişikliğe uğradı. Ufak tefek başka değişikliklerde yapıldı ancak örneğin boşanma konusu tüm dünyada farklı bir eğilimin yansımalarını kendi hukuklarında uygularken 2002 değişikliğinde Türkiye bunu kanuna aktaramadı. Bugün Avrupa hukuk sistemi incelendiğinde kusura dayalı boşanma sonuçları ve çok sebepli boşanma sisteminin terk edildiğini görmekteyiz. Aile hukuku alanında gittikçe devletin egemenliği çıkarılmakta kişilerin özgürlükleri ön plana alınmakta ve koruma ihtiyacı olan konularda yetkin kurumlar yaratılmaktadır. Devletin herhangi bir mahkemesiyle vesayet kurumunu idare etmek ve kişileri gerektiği gibi korumak artık mümkün olmamaktadır.  İsviçre etap etap değişiklikler yaparak çok farklı bir sistemi artık uygulamaktadır. Bizim bugün aile hukuku sistemi olarak İsviçre’nin kaynak olduğunu söylemek artık pek mümkün değil. Çünkü artık her kurum değişmiş durumdadır. Bunlardan özellikle boşanma sisteminde çoklu boşanma sisteminde yani zina, hayata kast vs. gibi kurumların aslında evlilik birliğinin sarsılması, evlilik birliğinin devamının beklenememesi sebebi içinde görülmesi ve anlaşmalı boşanma sistemine ağırlık verilmesi gerekli yada fiili ayrılık dönemlerine göre otomatik boşanma sistemi getirilmelidir. Bizim ayrılığa dayalı boşanma sistemimiz bulunmakta hiçbir yerde olmayan bir uygulama şöyle önce dava açılacak bu reddedilecek 3 yıl bir araya gelinmeyecek  ondan sonra ikinci bir dava açılacak ve boşanma gerçekleştirileceği şekildedir. Yani eziyet diyebiliriz.  Avrupada boşanma sistemi ilişkiler tamamen kişilerin özgürlüğüne bırakılmış durumdadır. Tabiki belli korumalar olmasına rağmen kanunlar bazında sonuçlar önemlidir. Yoksa kişilerin iradeleri hilafına onlara yaşamlar empoze etmek şeklinde değil. Ülkemizde de bu yönde değişiklikler yapılması  gerekliliği kaçınılmazdır.

Boşanma davasında aile hukuku kapsamında birçok boşluk bulunmaktadır. Mal rejimiyle ilgili ilk olarak değinilmesi gereken konulardan birisi katılma alacağı zamanaşımı konusudur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, katılma alacağı ile ilgili talep hakkının boşanmanın sona ermesinden 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu son kararıyla kabul etti. Bu karardan önce 1 yıllık zamanaşımına bağlamıştı. Şu bir gerçek ki çok uzun bir süre 10 yıl. Boşanmaların uzun sürdüğü tekrar 10 yıllık mal rejimi tartışmasının başlatıldığı yani insanların bir ömür mal tasfiyesiyle uğraşmasını kabul etmek doğru bir yaklaşım değildir. Bu konu üzerinde acil bir düzenleme yapılıp makul bir süre belirlenmelidir.

Bir diğer problem ise edinilmiş mal ile kişisel mal ayrımını yapmak büyük bir problem ve buna bağlı olarak 2002 öncesi ve sonrası ile ilgili taleplerin iyi bir şekilde netleştirilmediği zaman bütün malları istiyorum denildiği zaman iş mahkemelerde uzun süre beklemek zorunda kalıyorlar.

Kanun gereği karşılıklı alacaklar takas edilir denilmektedir. Yani bir beyana tabi olmadan kanun gereği bir takasın olacağını düzenliyor. Yargıtay bunu önce haklı gerekçelerle görmek istemedi. Öncesinde Yargıtay, eşlerden birisi davayı açmışsa ilk önce davayı açanın tasfiyesini yaparım ötekine hiç karışmam. Sebebi ise harcı ödenmeyen bir dava olamaz. Ancak harcı verilirse dava çözümlenebilir. Karşı taraf ne derse desin yani örnek vermek gerekirse 100 bin lira alacağım var vs. bunu görmem diyordu.

Ancak şimdi gelinen noktada Yargıtay, tasfiyenin karşılıklı olacağı yönünde karşı tarafında iddia ettiği alacağı o dava içinde görülmek, takas yapılmak ve arta kalan birşey kalıyorsa o kişiye hak tanımak gerektiği yönünde karar almıştır.

Artık değere katılma

Madde 236– Her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olurlar. Alacaklar takas edilir.

Yani alacak hakkı ispat edildiği oranda o dava içinde talebe de gerek olmadan takas işletiliyor. Diğer taraf için tespit niteliğinde kalmaktadır.

Bir diğer önemli konu katılma alacağına yönelik olarak mal varlığının bir kısmına yönelik talep mümkün müdür? Yani kısmi bir tasfiye imkanı var mıdır?  Genelde dosyalarda şu tarihte yazlık alındı şu tarihte ev alındı arsa alındı onlara istiyorum taleplerim şunlardır şeklinde ama mal varlığı olarak edinilmiş mal varlığı kapsamında istenmiyor sadece edinilmiş mal varlığı olarak kabul ettiği birikim mallara istinaden istiyor. Bu durum mal rejiminin önemli sorumlarından birisi durumundadır.

 Artık değer

Madde 231-Artık değer, eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır.

Değer eksilmesi göz önüne alınmaz.

Bir emredici hüküm niteliğinde ve mal rejimi sözleşmeleri ile de değiştirilmesine izin verilmemiş hükümdür. Buna göre kısmi bir tasfiyenin yada kısmi mallara ilişkin yönlendirilmiş bir talebin geçerli olmamasını belirtmektedir. Mal rejimi sistemimimiz katılma alacağının hangi değerler üzerinde hesaplanacağına ilişkin bir serbesti tanımamaktadır. Buna ilişkin bir talep hakkı da tanımıyor. Nasıl hesaplanacağına kanun emredici olarak Madde 231 düzenlemiştir. Bu nedenle edinilmiş mallara ilişkin tüm mal varlığı grubunun tasfiyeye sokulması gerekir. Aksi birçok adaletsizliğe yol açabilir. Borcu olmayan mal grubunu seçerek o mal grubunun yarısı değerindeki bir alacak hakkını elde edebilir bu kanun uygulanamadığı takdirde.. Halbuki bir insanın mal varlığı bütündür. Borçların illaki bu maldan veya şu maldan ödeneceği şeklinde bir kuralda bulunmamaktadır. Borçlu kesimi kalan mal grubunun yükü olarak bırakarak temiz olarak kalan mal grubunu davaya dahil edildiğinde adaletsiz sonuçlar ortaya çıkacaktır. Bu sebeple tüm mal varlığıyla ilgili mal varlığı bilgilerinin dosyaya girmesini sağlamaktır. Karşı tarafın veya boşanma avukatının buna savunma getirmesi gerekmektedir.

Yasa koyucu eşler arasında katılma alacağına ilişkin tasarruf etme imkanı vermiştir.

Sözleşmeye göre

Madde 237- Artık değere katılmada mal rejimi sözleşmesiyle başka bir esas kabul edilebilir.Bu tür anlaşmalar, eşlerin ortak olmayan çocuklarının ve onların altsoylarının saklı paylarını zedeleyemez.

Katılma alacağının oranın bir başka şekilde düzenlenebileceğini belirtmiştir. Yasa 1/2 demekte ama taraflar kendi arasında yapacağı sözleşmeyle bunu değiştirebilirler. Hatta yasa koyucu 237. madde 238. maddeye bir o kadar önem vermiştir.

Madde 238- Mahkemece evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hâllerinde, kanundaki artık değere katılmaya ilişkin düzenlemeden farklı anlaşmalar, ancak mal rejimi sözleşmesinde bunun açıkça öngörülmüş olması hâlinde geçerlidir.

238. maddede özel saydığı hallerin varlığını aramıştır. Örnek olarak, “evlilik sona erdiğinde mal rejiminden doğan katılma alacağımı 1/2 oranında azaltılmasını karşılıklı olarak kabul ediyoruz. “şeklinde iradi beyanların 238.maddeye göre geçerliliği bulunmamaktadır. Çünkü 238. madde diyorki hangi halle sona ermesi halinde sona ererse bu da sözleşmede belirtilmesi gerektiğini vurgulamıtır. yani eğer ölümle sona ererse bu şekilde, boşanma ile sona ererse şu şekilde yani nitelendirerek sözleşmenin yapılmasını kabul ediyor. Aksi halde taraflar arasında sözleşme geçersizdir. Bu sözleşme ancak mal rejimi sözleşmesiyle yapılır. Yani noter önünde resmi şekilde yapılarak katılma alacağının oranın azaltılması mümkündür.

Şirket Hisseleri İle Mal Rejimi Tasfiyesi

Şirketin başlangıçtaki değeriyle mal rejiminin tasfiye anındaki değeri arasındaki farka kişinin o şirketteki sahip olduğu hisse oranını uygulayıp katılma alacağının bu yöntemle bulunmasını söyleyen görüş bulunmaktadır. Yani bilanço değerine bakıyor, başlangıca bakıyor, sonuna bakıyor onun değeriyle kendi şirket payına göre onu endeksliyor aradaki çıkan sonucu 2’ye bölüp karşı tarafın alacağı hesaplanıyor. Çok doğru bir uygulama olduğu söylenemez. Çünkü şirket değerlemesinde nazara alınacak birçok husus var. Bilançodaki değerlerden daha farklı alınacak başka değer olduğu söylenebilir. O şirketin örneğin sermaye yapısı, ettiği kar, harcamaları, sahip olduğu geleceğe ilişkin alacaklar, borçları, ödeyeceği borçları, teminat ve kefalet yükümlülükleri , ipotek vs. teminatları, garanti ve sigorta karşılıkları yani herşeyin hesaba katılarak bir şirket değerleme yapılması ancak bunun üzerinden birtakım faaliyetlere gidileceği de söylenmektedir. Kar ve sermaye artışları da ayrıca değerlendirilmesi gereken konulardır. Kar dağıtılmış olabilir veya tam tersi dağıtılmamış olabilir. Dağıtılması gereken ama dağıtılmayan karın bir gelir olduğu kuşkusuzdur. O yüzden o gelirin dağıtılmamasına rağmen hesap edilip alacak kalemi olarak ortaya konulması lazımdır. Sermaye artışları, şirketlerin kendi değerine sağladığı katkının ne olduğu veya kara yansımasının ne olduğunun ayrıca değerlendirilmesi lazımdır. Sermaye artışının hangi maldan yapıldığı yani edinilmiş maldan mı yapıldığı, kişisel maldan mı yapıldı bunlar önemli konular ve bu konular denkleştirme müessesenin uygulandıktan sonra bulunacak değerlere hareket sağlanmalıdır.